3. La Reforma Constitucional

La reforma  constitucional es la modificación del texto constitucional practicado de conformidad al procedimiento y por el o los órganos que ella misma pre-establece para realizar dicha modificación. Es decir que se trata de una manera formal de obtener el cambio  de la constitución.

La reforma de las normas de la Constitución amerita consideración cuando se trata de modificar una Constitución de las conocidas como “formales” escritas o codificadas, tal es el caso de la nuestra. Si la Constitución  no es formal se reformará como cualquiera otra ley o por medio de la modificación de las costumbres. Si fuera consuetudinaria.

Radbruch ha dicho que “Una Constitución es como un escudo que es tanto más estimado por su portador cuantos más arañazos y abolladuras de pasadas luchas muestra”. Sin embargo, la realidad social impone las adaptaciones de la Ley fundamental de los cambios. Por ello generalmente todo Estado tiene determinada forma de modificar su Constitución.

Karl Loewenstein incluso, considera al procedimiento de reforma como uno de los elementos fundamentales que integran al mínimo irreductible de una auténtica Constitución. “El método racional de la reforma constitucional”, nos dice “debe de estar establecido de antemano en la misma  para la adaptación pacífica del orden fundamental a las cambiantes condiciones sociales y políticas y poder evitar de esta forma el recurso a la ilegalidad, a la fuerza o a la revolución”

Ese autor le da al concepto de reforma constitucional dos significados, que por lo demás son aceptados generalmente por la doctrina, uno formal o procesa y otro material o sustantivo. En sentido formal la entiende como “la técnica por medio de la cual se modifica el texto, tal como existe en el momento de realizar el cambio de la constitución”…”La reforma constitucional en sentido material, por otra parte, es el resultado del procedimiento de enmienda constitucional, esto es, el objeto al que dicho procedimiento se refiere o se ha referido”.

La temática de la reforma constitucional aparece como un intento de solventar las contradicciones entre el principio democrático y el principio de supremacía de la constitución, así como un sistema de equilibrio ante un dilema con alternativas aparentemente irreconciliables. Por lo que es ahora oportuno considerar como se concibe este modelo.

De acuerdo  a la lógica del Estado constitucional –expresa de la Vega- no se niegan las facultades soberanas del poder constituyente, que como poder previo, ilimitado y sin control, en cualquier momento tiene derecho a reformar y cambiar la Constitución. Lo que realmente se consagra es una separación fundamental en el ejercicio de la facultad constituyente. Ella puede ser concebida como libre y soberana, y como tal no sometida a ningún procedimiento jurídico. Pero también puede aceptarse que el poder constituyente, que es libre y soberano, disponga su propia limitación. Advierte este autor que una vez que se admite la posibilidad de autolimitación del poder constituyente y frente al ejercicio de unas facultades soberanas y sin control jurídico, se reconoce la existencia de un poder de reforma, reglado y ordenado en la propia Constitución lo que ya no cabe bajo ningún concepto es entremezclar y confundir las nociones de poder constituyente y poder de revisión. El poder constituyente, como poder soberano, previo y total, pondrá en todo momento, modificar, transformar y hasta destruir el ordenamiento constitucional, pero no hará como poder fáctico y no como poder jurídico. A la inversa, cuando hay ejercicio de poder de reforma, el cual es reglado y limitado, no debe pretenderse que el mismo sea soberano y libre. De esta manera se concreta la distancia y la separación que media entre la acción legal y la revolución.

Una reforma constitucional se puede producir:

1.      En forma de complemento constitucional, es decir, cuando la constitución contiene lagunas, las cuales pueden ser descubiertas u ocultas. Las descubiertas, se dan cuando el poder constituyente consciente de la necesidad de una regulación jurídica constitucional, omite hacerla por determinadas razones; y las ocultas se producen cuando en el momento de crear la Constitución o no existía o no se pudo prever la necesidad de regular normativamente una situación determinada.

2.     Cuando se suprime algo.

3.     Cuando se sustituye el texto existente por otro.

También se expresa que la reforma constitucional admite entre sus especies la reforma total, precedida de una derogación del texto y la simple modificación o reforma parcial.

Los procedimientos de reforma son muy variados; tratan de evitar tanto una excesiva facilidad que pudiera poner en peligro la estabilidad del Estado, como una excesiva rigidez, que vuelva imposible la reforma.

Prescindiendo de las particularidades propias de cada ordenamiento constitucional, es posible descomponer el procedimiento de reforma en las siguientes fases: la iniciación del procedimiento y la reforma propiamente dicha.

•     Iniciación del procedimiento.

Cuestión importante es determinar quién posee la competencia para iniciar el proceso de reforma. Hay constituciones que prevén un mecanismo automático, en otras, las reformas las deciden uno o varios órganos del Estado en el momento en que se hace sentir a necesidad, confiándose la iniciativa, según los casos, al gobierno, al parlamento o al cuerpo electoral, pudiendo pues señalarse:

1.     Iniciativa exclusiva del órgano Ejecutivo: Este sistema corresponde a los regímenes autoritarios, se practicó durante los imperios de los Napoleones y fue seguido por las constituciones portuguesa de 1933 y rumana de 1938.

2.     Iniciativa exclusiva del órgano Legislativo. Se caracteriza este sistema por su compromiso democrático y pluralista. Es seguido por nuestra Constitución al establecer en el Art. 248 inciso 3ro. Cn. Que: “la reforma únicamente puede ser propuesta por los diputados en un número no menor de diez”.

3.     Iniciativa indistinta del Órgano Legislativo o Ejecutivo.  Se encuentra inspirado en la moderación y equilibrio de poderes. Este sistema fue empleado por las leyes Constitucionales francesas de 1875 y la Constitución de dicho país de 1946, es seguido además por un importante núcleo de constituciones para el caso de los países escandinavos, Bélgica, Holanda, Polonia etc.

4.     Iniciativa conjunta del pueblo y del órgano Legislativo.  Este sistema es considerado el que está más acorde con la fórmula democrática, es un injerto de la democracia directa en un régimen representativo, que se expresa en una forma semidirecta de democracia. Nuestra constitución de 1939 contemplaba esta institución.

La iniciativa principal y el referéndum destinado a aprobar o rechazar las reformas acordadas o un nueva Constitución, tienen algunos aspectos comunes, pero la doctrina se afana en que se reconozca que desempeñan papeles y cumplen objetivos diferentes. Los referéndums, como se verá a continuación, cumplen una  función de control; la iniciativa popular lo que persigue es dinamizar la instancia legislativa,  para evitar que el cambio constitucional quede secuestrado por ella. El constitucionalismo suizo ha consagrado la imagen de que el referéndum es la brida que sujeta al corcel legislativo, mientras que la iniciativa es la espuela que lo azuza y golpea.  Por tratarse de dos instrumentos con finalidades y objetivos diferentes lo que se recomienda es que tanto para expresar sus virtudes, como para criticarlas, no se entremezclen los   argumentos.

5.     Iniciativa de revisión automática por la misma Constitución. Se fija una periodicidad en la reforma, cuyos mecanismos se deben de poner en funcionamiento cada tantos años, este sistema es el que sigue la Constitución portuguesa de 1933 y la nuestra de 1939, cuyo plazo de revisión era de 25 años.

Una vez verificada la iniciativa se plantea la cuestión: ¿a qué órgano le corresponde decidir si debe procederse a la reforma? Generalmente le corresponde al Órgano Legislativo, aunque hay países donde se exige la participación común de la legislatura ordinaria y el pueblo.

Los sistemas principales son los siguientes:

1.     La reforma por la Asamblea Legislativa. Casi siempre, con una iniciativa y procedimiento especial. Se exige generalmente una mayoría calificada para poder llevarla a cabo. Ello con la finalidad de obtener el consenso más amplio entre los partidos representados en la misma.

2.     La reforma por una Asamblea Constituyente. Especialmente elegida al efecto y la cual tiene como misión únicamente la de acordar la reforma constitucional.

3.     La intervención del pueblo por vía del referéndum. Consiste en la votación popular sobre la enmienda constitucional efectuada por el parlamento.

Ha dicho Pedro de Vega que el referéndum constitucional tiene por finalidad “impedir que del seno mismo del Estado constitucional emerjan falsos y subrepticios poderes soberanos”. Expresa, además que “Frente a la fácil e infundada crítica de quienes ven en el referéndum un elemento distorsionante de la democracia representativa, por el hecho de poner a veces de manifiesto la discordancia entre el país legal (las Asambleas) y el país real, hay que señalar que el fundamento y la grandeza de la institución radica en la pretensión de evitar que la voluntad del pueblo, expresada a través de las Asambleas, pueda ser trastocada por éstas y convertida en su única y soberana voluntad. Ante hipotéticas arbitrariedades de mayorías calificadas y ante la veleidad y propensión de todo poder constituido a transformarse en poder constituyente, el referéndum aparece como institución de garantía y de protección de las minorías, que se inserta en el juego de los “checks and balances”, de los frenos y contrapesos en que descansa el Estado constitucional representativo.

Este autor acepta que puedan existir los peligros de la utilización plebiscitaria y demagógica de las instituciones de la democracia directa. Recuérdese el caso de los referéndums franceses celebrados a los largos de los dos imperios napoleónicos  y de los utilizados por el fascismo. Entre nosotros se les ha visto con recelo porque fueron utilizados en ocasiones para vehicular el continuismo o  la reelección presidenciales. Sim embargo él dice que “No obstante, una obligada matización se impone. Habida cuenta de que por operar en el seno del Estado constitucional, las posibilidades de actuación de referéndum y de la iniciativa popular vienen determinadas y limitadas en el propio texto de la Constitución, el peligro y el riesgo de una utilización demagógica de ambas instituciones estará siempre en función de la regulación que sobre ellas realice el ordenamiento constitucional. Así las cosas, es claro que no cabe considerar intrínsecamente perversas y esencialmente disfuncionales, para la democracia representativa, a las instituciones de la democracia directa. Su disfuncionalidad comienza cuando dejan de ser instrumentos correctores de hipotéticos defectos en el  funcionamiento de la democracia representativa, para convertirse en medios, a cuyo través el sistema de legitimidad diferente. Dicho en otros términos, el problema del referéndum y de la iniciativa no es el de su reconocimiento y regulación por el ordenamiento constitucional, sino el del uso  el abuso que de ellos pueda hacerse por los propios poderes constituidos, cuando, conculcando la lógica del sistema, los utilizan en una perspectiva diferente y con unos fines distintos de los legalmente previstos.

A pesar que en este sistema se da una verdadera participación de democracia semidirecta del electorado, surge la duda si el elector podrá realmente emitir un juicio razonable sobre un documento tan complicado como es la Constitución. Loewenstein estima: “que en el supuesto de admitirse la institución del referéndum constitucional, solamente es aconsejable en el caso de una nueva constitución, muestras que la votación sobre determinadas enmiendas constitucionales, casi siempre de naturaleza técnica, exige un esfuerzo intelectual por parte del electorado para el cual éste no está preparado. Algunos autores han criticado este  punto de vista,  porque según indican, si es dificultoso para el electorado comprender las ventajas o desventajas de unas reformas particulares, con mayor razón lo será captar el sentido de toso un nuevo texto constitucional.

4.     Reforma de una Constitución federal. Donde se exige la participación de los estados miembros, con la ratificación de una mayoría simple o calificada de los mismos, o por el hecho de que una minoría puede impedir su reforma.

Varios autores consideran que un Estado federal no puede ser calificado de tal, si los estados miembros no tienen la facultad de participar en el proceso de reforma de la Constitución federal.

•     La reforma propiamente dicha

Hay que distinguir cuando la reforma constitucional es materia de decisión de órganos especiales, en este caso vamos a hablar de diferencia orgánica y cuando se trata de órganos cuya competencia normal consiste en el ejercicio de atribuciones del poder legislativo y que extraordinariamente asumen el ejercicio de la función constituyente, nos referiremos a la diferencia procesal.  

1. Diferencia orgánica, cabe distinguir dos supuestos según se trate de una Asamblea Constituyente o de una Asamblea General.

a.     Asamblea Constituyente, es un órgano diferente al legislativo ordinario, electo por el pueblo y con el fin de cumplir la función constituyente. Este sistema de la convención fue creado por la Constitución de los Estados Unidos de América de178, es seguido por algunos países para el caso de Argentina y en la mayoría de nuestras constituciones, a excepción de la de 1824 y la actual.

b.     Asamblea Nacional, no se elige popularmente pero se forma valiéndose de la reunión especial de otros órganos existentes.
Este sistema era el establecido por las leyes constitucionales francesas de 1875, en el cual la Asamblea Nacional estaba compuesta por los miembros de ambas cámaras, los cuales pasaban a formar una nueva Asamblea.

2.     Diferencia procesal.  Radica la diferencia en simples circunstancias de carácter procesal, ya que el mismo órgano asume el poder legislativo y el poder constituyente. Podemos distinguir los siguientes criterios:

a.     Mayoría legal.  Tiene lugar cuando se requiere para la aprobación de la reforma constitucional el voto de la mayoría calculada en la relación con el número legal de miembros que componen la Asamblea.

b.     Mayoría calificada. Se exige además del quórum para sesionar válidamente, una mayoría especial de votos que se calcula sobre el número legal de miembros de la Asamblea.

c.      Doble aprobación en un mismo período de sesiones. Se requiere una repetición del acto parlamentario de aprobación de reforma, con distancia de tiempo,  pero siempre dentro del mismo período de sesiones.

d.     Varias aprobaciones en períodos consecutivos. Se espera en la segunda votación la renovación ordinaria de la Asamblea. Este es el sistema adoptado por nuestra Carta Magna en su Art.248 incisos 1º. Y 2º. Al establecer que “La reforma de esta constitución podrá acordarse por la Asamblea Legislativa, con el voto de la mitad más uno de los Diputados electos.

Para qué tal reforma pueda decretarse deberá ser ratificada por la siguiente Asamblea Legislativa con el voto de los dos tercios de los Diputados electos”. Este sistema tiene como desventaja que puede ocasionar una demora excesiva en circunstancias en que la reforma es apremiante y urgente.

Se ha dicho que este sistema tiene el carácter de un referéndum implícito pues si hay un proyecto de reforma cuyo contenido ya conoce el electorado, éste según su criterio, votará, por ejemplo, por el partido que patrocine las reformas; pero varios autores dudan de la eficacia de tal sistema que mezcla sin distinguir claramente aspectos electorales con consultas de opinión. En el caso del Art. 248 Cn. Habría que introducirle reformas para  que cumpla este propósito, si es que se cree que merece la pena, pues puede ocurrir, como efectivamente sucedió con las recientes reformas constitucionales, ya que estaban electos los nuevos diputados cuando se planteó el tema de las reformas, el cual no había sido incluido en la plataforma política de ninguno de los partidos contendientes.

e.     Aprobación parlamentaria o legislativa, con referéndum facultativo. Se da cuando se prevé constitucionalmente que la reforma puede quedar sujeta a la aprobación por la vía de referéndum si media: e.1.) pedido de cierto número de ciudadanos de ciertos órganos del Estado, e.2.) carencia de cierta mayoría calificada de votos en la aprobación parlamentaria.

f.       Referéndum obligatorio.  Cuando para que una reforma entre en vigencia se requiere que sea aprobada por la mayoría de ciudadanos que hayan participado de la votación en referéndum.

g.     Participación de los estados o provincias en los regímenes federales. Son los casos de  los Estado Unidos de América y de México, en los que los Estados como tales tienen poder de ratificación de las reformas introducidas a la Constitución Nacional.